L’établissement des Principes Généraux du Droit et l’identité « jurislateur » du Conseil d’État : une analyse juridique critique

 -  -  10


Spread the love

 « Le Conseil d’État est une sorte de prolongement du principe de séparation des pouvoirs. »

Jean Rivero, un professeur notable du droit public français, a témoigné en 1960 son appréciation académiquement juridique en poursuivant des recherches sur  les tenants et les aboutissants de cette branche de droit. Ce témoignage nous amène à remettre en question les conséquences de l’identité du Conseil d’Etat en tant que « jurislateur »  proposée par Professeur René Chapus.

En France, le Conseil d’État est l’institution suprême de la juridiction administrative. Au premier abord, il a pour rôle de juger les litiges entres les particuliers et les personnes publiques d’administration. Cependant, le site officiel du Conseil d’État établit ses trois fonctions  historiques : (1) le conseiller du gouvernement, (2) le juge administratif suprême, et (3) l’administrateur général de la juridiction administrative.1

Le Conseil d’État est un organe constitutionnellement et jurisprudentiellement puissant – les articles 38 et 39 de la Constitution de la Cinquième République maintiennent que le pouvoir exécutif doit demander l’avis du Conseil d’État sur tous les projets de loi et d’ordonnance, ainsi que sur une grande partie des actes réglementaires et des décrets.

En considérant cela, l’avis du Conseil d’État ne s’impose pas au gouvernement – toutefois , il est difficile pour ce dernier d’aller à l’encontre de l’avis du Conseil d’État qui est au sommet de la juridiction administrative. La pression politique attaché à ce système permet au Conseil d’Etat d’assurer sa suprématie  dans le domaine administratif. L’arrêt « CADOT » du Conseil d’État du 13 décembre 1889 révèle le Conseil d’État comme une organe intelligemment puissant, en déterminant la compétence spécifique de sa compétence contentieuse, ainsi qu’en mettant fin à la théorie du ministre-juge.

Le portemanteau « jurislateur », introduit par Professeur Chapus, fusionne les rôles d’un « juriste » et d’un « législateur ». En analysant le rôle du Conseil d’État, cette affirmation est logique – mais pour comprendre pourquoi, on doit prendre une approche historique.

L’existence du Conseil d’État est le résultat de l’autoritarisme napoléonien, car il est institué par la Constitution du 22 frimaire an VIII de 13 décembre 1799 – il est, à certains égards, une résurrection du Conseil du roi disparu en 1791. L’article 52 de la Constitution de l’an VIII disposait que le Conseil d’État est chargé de « résoudre les difficultés qui s’élèvent en matière administrative », montrant ainsi une conception vague du Conseil d’État d’avoir une qualité jurisprudentielle.

Cette perception du Conseil d’État s’est notamment fortifiée à la suite de la loi de délégation du 24 mai 1872. En effet, c’est à ce moment-là que le Parlement a demandé expressément au Conseil d’État de prendre en charge la justice administrative, ce qui symbolise la concrétisation du rôle « juriste » du Conseil d’État.

La pensée de Latournerie regardant le rôle législatif du Conseil d’État se révèle particulièrement  lorsqu’il « découvre » les principes généraux du droit (PGD).2 Ces derniers qui ont été créé à la suite de l’arrêt « TROMPIER-GRAVIER » du Conseil d’État du 5 mai 1944, sont les règles de portée générale non-écrites et jurisprudentielles du Conseil d’État.

Les PGD doivent répondre aux critères suivants : (1) ils s’appliquent même en l’absence de texte via l’arrêt « ARAMU » du Conseil d’État du 26 octobre 1945, (2) ils sont dégagés par la jurisprudence, et (3) ils sont « découverts » par le juge.

La fonction des PGD n’est pas une nouvelle notion – leur fonction à été introduite  à l’arrêt du Conseil d’État « CONSEIL PRESBYTÉRAL DE SAINT-ETIENNE » du 5 janvier 1894. Jagerschmidt citait  « dans le silence de la loi, ce sont les principes généraux de droit administratif, envisagés par les auteurs, consacrés par la jurisprudence, que nous devons appliquer ».3 Ce n’est qu’avec l’arrêt « ARAMU » qu’il existe les « principes généraux du droit applicables en l’absence de texte ».

Il est possible que Rivero désigne le Conseil d’État comme un « prolongement du principe de séparation des pouvoirs » car avec les PGD, il transcende les limites rigides instaurés par Montesquieu. Ce dernier a séparé les institutions exécutif, législatif, et judiciaire – si le Conseil d’État se situe entre le judiciaire et la législatif, il introduit une complexité au-delà de la séparation rigide des pouvoirs.

Théoriquement, le Conseil d’État ne crée pas un principe car il n’a pas le pouvoir de légiférer. Pourtant, il est compétent à l’élévation d’un principe qu’il dégage dans la hiérarchie des normes en le déclarant de niveau constitutionnel, bien qu’il n’ait aucun fondement écrit.

Dans l’usage des PGD par le Conseil d’Etat, il paraît que la France se rapproche au système juridique britannique, où le concept de « common law » ou « judge-made law » prévaut à travers les cours d’appel via le principe anglais de « stare decisis » (où la décision d’une cour plus haute s’impose aux cours inférieures).

En considérant tout cela, il est incontestable de supposer que la complexité du rôle du Conseil d’État concernant l’existence des PGD peut engendrer des complications et bénéfices juridiques, ce qui rend ce sujet très intéressant et palpitant.

Il convient de se demander, alors, si l’identité affirmé du Conseil d’État comme « jurislateur » est un développement révolutionnaire ou une mutation faillible.

Est-ce que le rôle « jurislateur » du Conseil d’État est justifiable ? Dans quelle mesure ? Qu’apporte-t-il à la table juridique française ?

Pour répondre à ces questions, la notion que « le Conseil d’État est un développement révolutionnaire » va être examiné (I) et sera suivi par l’idée que « le Conseil d’État est une mutation faite par erreur » (II) dans le contexte de son usage des PGD.

I.     Le Conseil d’État comme « jurislateur » : un développement révolutionnaire

Il est concevable que l’identité « jurislateur » Conseil d’État a un impact plus direct et pratique que celui du Conseil Constitutionnel avec la manière dont le juge administratif du Conseil d’État semble  plus proche des besoins publics.

Nous pouvons même aller jusqu’à argumenter que le Conseil d’État comme « jurislateur » conduit à la satisfaction de l’intérêt général.

En y réfléchissant, les intérêts qui s’attachent à ce sujet sont liés avec l’usage des PGD du Conseil d’État qui garantissent l’observation des libertés publiques (A), ainsi que l’usage des PGD  afin d’améliorer l’efficacité de service public (B).

A.     Le Conseil d’État et l’observation garantie des libertés publiques

Il est bien accepté que la Constitution établit les droits et libertés sociopolitiques et économiques du peuple français – surtout dans le préambule, qui proclame solennellement son attachement aux Droits de l’homme et aux principes définis par la Déclaration de 1789. On peut alors argumenter que le Conseil Constitutionnel reste la juridiction plus compétente pour réguler ces droits.

Cependant, il est concevable de penser  que le Conseil d’État soit le garant de la légalité de l’action publique, et  veille à la protection des droits et libertés des citoyens – même ceux qui ne sont pas mentionné  par la Constitution.

L’arrêt du Conseil d’État du 31 mars 1989, 2/10 SSR 77176 concernait la validation du Conseil d’État en ce qui concerne l’existence d’un PGD consacré au libre accès aux activités sportives. Les droits de l’homme ne sont pas axé sur cette catégorie de liberté, mais le Conseil d’État, avec son usage des PGD, comble les lacunes où la Constitution n’a pas élaborer.

Rétrospectivement, il est raisonnable que la Constitution ne puisse pas inclure tous les libertés publics – si la Constitution est le cœur de l’identité française, il doit être aussi accessible que possible. La constitution cesserai d’être accessible si sa lecture devient trop complexe  pour un particulier – le Conseil d’État, dans ce cas, adopte un rôle fonctionnel vis-à-vis les libertés publiques françaises en travaillant avec la Constitution.

B.     Le Conseil d’État et l’efficacité amélioré de service public

Similairement, le rôle du Conseil d’État comme « jurislateur » a des avantages vis-à-vis l’efficacité de service public au nom de l’intérêt général.

Il est logique d’avoir un juge spécialisé au respect de l’administration, en considérant que le Conseil d’État est donné l’opportunité de travailler dans son compétence – ce qui est les tenants et les aboutissants d’administration, incluant la relation entre l’administration et des particuliers.

En prenant l’arrêt « TROMPIER-GRAVIER », où le Conseil d’État a créé le PDG sur les droits de la défense. Il introduit de cette façon  un droit permettant de se défendre contre l’administration.

Le résultat de cet arrêt nous montre que le Conseil d’Etat rend des avis nécessaires à la conduite efficace de l’action publique, en donnant les solutions pour les situations qui le service public a peut-être négligé. Avec ce mécanisme, le pouvoir public ainsi que le pouvoir du service public sont égalisés pour l’essentiel – en évitant la possibilité d’avoir un pouvoir arbitraire et, alors, en préservant la démocratie française.

II.   Le Conseil d’État comme « jurislateur » : une mutation faite par erreur

En considérant les bénéfices de statut « jurislateur » du Conseil d’État, il est indubitable qu’il y aurait les pièges qui sont associés à ce changement – surtout en ce qui concerne les théories fondamentales sur certains structures constitutionnelles.

En y réfléchissant, les intérêts qui s’attachent à ce sujet sont liés avec la notion que l’usage des PGD du Conseil d’État cause une séparation confondue des pouvoirs (A), ainsi que la notion que l’usage des PGD du Conseil d’État résulte à une disruption de l’ordre constitutionnel (B).

A.     Le Conseil d’État et la séparation confondue des pouvoirs

Comme mentionné dans l’introduction, le rôle du Conseil d’État comme « jurislateur » via son usage des PGD peut réinventer la conception traditionnelle de la séparation des pouvoirs, en voyant que les droits de l’homme.

Selon Article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, « toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution ». Cette confusion des pouvoirs législatif et judiciaire « achève » la nature démocratique qui est représentée par la séparation des trois pouvoirs,2 qui sont les « piliers de notre République ».3

L’observation de la démocratie est inextricablement liée à la promulgation des droits de l’homme. Si les trois pouvoirs sont en « déséquilibre »3 via l’identité « jurislateur » du Conseil d’État, l’Article 16 va être enfreint et la Constitution (qui contient ces droits de l’homme dans son préambule) pourrait devenir – en sens large – invalide dans l’esprit des libertés françaises.

Il est contre-intuitif, alors, d’assumer le point de vue que le Conseil d’État participe à  la promulgation pratique des libertés publiques comme mentionné dans la première partie . En effet, la confusion qu’il cause sur la séparation des pouvoirs peut sembler mettre la préservation de ces droits fondamentaux en danger.

Un problématique se présente alors lorsqu’il s’agit de reconnaître le Conseil d’État comme soutien des droits publics et quand il les oublie en négligence.

B.     Le Conseil d’État et la disruption de l’ordre constitutionnel

Généralement, le juge administratif du Conseil d’État qui utilise les PGD se situe au milieu dans son rang sur la hiérarchie des sources formelles du droit – à un niveau intermédiaire entre celui du législateur et celui du pouvoir réglementaire. Il est donc tout à la fois infralégislatif et supradécrétal.4

L’arrêt « KONÉ » du Conseil d’État du 3 juillet 1996 a bouleversé cette structure normative, en s’autorisant lui-même à éduquer des normes à valeur constitutionnel au sein de sa jurisprudence administrative. Cette décision permet au Conseil d’État d’écarter un PGD d’au milieu au sommet de cette hiérarchie, au même niveau de la Constitution.

Théoriquement, cette disruption dans l’ordre normatif  constitutionnel peut être perçue comme une forme d’activisme judiciaire.

Toute forme d’activisme judiciaire est dangereux  dans le contexte de l’indépendance des institutions et, successivement, le principe de la séparation des pouvoirs (comme mentionné dans la dernière partie) – dans l’optique française, le pouvoir exécutif est indépendant précisément parce qu’il ne peut pas être contrôlé par le pouvoir judiciaire. L’activisme judiciaire  peut violer cette notion de l’indépendance, qui peut avoir des répercussions politiquement et constitutionnellement destructrices.


[1] Conseil-etat.fr, ‘Les missions du Conseil d’État’, < https://www.conseil-etat.fr/le-conseil-d-etat/missions > consulté 27 janvier 2020.

[2] Dominique Latournerie, Le Conseil d’État (Dalloz, 2005), cité par Paleerat Sriwannapruek, ‘Le Principes généraux du droit administratif français et thaïlandais’ (thèse en Maîtrise 2, Université d’Auvergne Clermont-Ferrand 1 2010).

[3] Cité par François Burdeau, Histoire du droit administratif (1er édition, Presses Universitaires de France, 1995) 357.

[4] Attali Jacques, ‘La confusion des pouvoirs’ (L’Express, 17 janvier 2002) <https://www.lexpress.fr/informations/la-confusion-des-pouvoirs_646964.html>, accédé à 27 janvier 2020.

[5] Philippe Meunier, ‘La confusion des pouvoirs’ (Valeurs Actuelles, 23 décembre 2010) <https://www.valeursactuelles.com/divers/la-confusion-des-pouvoirs-28320>, accédé à 27 janvier 2020.

[6] René Chapus, Droit administratif général Tome 1 (15e édition, Montchrestien, 2001) 111-112.

10 recommended
comments icon 0 comments
0 notes
364 views
bookmark icon

Write a comment...

Your email address will not be published. Required fields are marked *