Le Pouvoir Normatif du Conseil d’Etat : Perspectives Théoriques sur la Justice Administrative Française

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Le professeur René Chapus, juriste français, énonça dans son analyse du droit administratif français que « statuer en matière de contentieux, c’est encore administrer ». Le Conseil d’Etat est créé par la Constitution du 22 frimaire an VIII, c’est-à-dire le 13 décembre 1799 et joue le rôle de conseiller du gouvernement et juge de l’Administration. Juridiction suprême du droit administratif en France, il est à l’origine notamment des Principes Généraux du Droit (PGD). Ces derniers sont des principes qui ne figurent pas nécessairement dans des textes, mais que la jurisprudence administrative reconnaît comme devant être respectés par les autorités administratives, leur violation constituant une illégalité.

La catégorie juridique décrit le statut juridique de l’objet en question. Elle est normalement déterminée par le texte à l’origine de sa création. Cependant, les PGD  sont issus de la jurisprudence administrative et constituent une source non-écrite du droit administratif. Ils sont ainsi juridiquement remarquables car en France, la jurisprudence n’est pas une source officielle du droit. A l’inverse, au Royaume-Uni la jurisprudence est reconnue comme une source du droit, connue sous le nom de « Common Law ». Il existe malgré tout actuellement 118 grands arrêts de la jurisprudence administrative toujours valables en France. Ainsi, dans un pays de glorification du droit écrit et codifié, leur catégorie juridique est complexe à déterminer, particulièrement par leur habilité à être élevé du statut administratif au statut constitutionnel.

La jurisprudence et les PGD ne sont pas les seuls éléments distinctifs du droit administratif français. En effet, le droit administratif français est le droit dérogatoire au droit commun. Il est identifié comme le droit de l’exception au droit privé et donc distinct des règles du Code civil. En résulte de cette distinction, deux ordres de juridictions séparés. D’une part, il y a la juridiction judiciaire qui se rapporte au droit commun et d’autre part, la juridiction administrative. La juridiction administrative est composée de juges administratifs et relève de l’autorité du Conseil d’État. Il faut noter que les compétences du Conseil d’État vont au-delà de ses compétences judiciaires et créent une confusion des pouvoirs judiciaire et législatif en droit administratif.

D’après la théorie classique de Montesquieu, les pouvoirs judiciaire, exécutif et législatif doivent être séparés mais doivent également collaborer entre eux. Aux États-Unis, la séparation des pouvoirs est stricte donc la confusion des pouvoirs est impossible. La France, pays de séparation souple des pouvoirs va au-delà de ce principe pour établir que le pouvoir exécutif est indépendant car il ne peut être contrôlé par le pouvoir judiciaire. Par conséquent, afin d’éviter l’absence de contrôle du pouvoir exécutif, le contrôle de celui-ci se fait par lui-même.

En droit administratif, cela se traduit par la théorie de l’Administrateur-Juge et du Conseil d’État comme juge et législateur. Le professeur René Chapus, va en conclure que le Conseil d’État est un « jurislateur ». Les membres du Conseil d’État sont à la fois des juristes de haute qualité et des administrateurs.

Il est intéressant de s’interroger sur la légitimité des compétences du Conseil d’État afin de justifier l’efficacité de ce choix de confusion des pouvoirs judiciaires et législatifs et son implémentation dans le contexte du droit administratif. Il convient donc de se demander dans quelle mesure, les compétences du Conseil d’État, en tant que jurislateur, sont-elles justifiées ?

Il faut dans un premier temps considérer la mise en œuvre progressive du pouvoir normatif de l’État et dans un second temps réfléchir sur les raisons, les fondements et la légitimité de cette attribution de pouvoir normatif au Conseil d’État.

I. La mise en place d’une bonne administration de la justice par le Conseil d’État à travers des capacités judiciaires et législatives

A. Le Conseil d’Etat en tant que juge administratif suprême

Le contrôle juridictionnel de l’administration est normalement exercé par le juge administratif. La séparation des autorités administratives et judiciaires provient initialement des lois des 16 et 24 Août 1790 et se développe avec le décret du 16 fructidor an III. La tradition de l’Ancien Régime a également contribué. En outre, l’intention du roi d’écarter les parlementaires de la conduite des affaires publiques est représentée par l’édit de Saint-Germain-En-Laye de 1641 par lequel le roi interdit aux parlementaires de prendre connaissance de tous litiges « qui peuvent concerner l’État, administration et gouvernement ». Le concept se concrétise d’autant plus durant la Révolution à travers les données idéologiques. En effet, la révolution voulait instaurer la séparation des pouvoirs et par conséquent la séparation des autorités administratives et judiciaires qui se fait naturellement. Néanmoins, le facteur déterminant reste indéniablement la conjoncture politique, c’est-à-dire à travers les parlements, symboles des juridictions, qui apparaissent en 1789 comme de redoutables forces réactionnaires.

A partir de 1790, il a été considéré que les litiges de natures administratives devaient être jugés au sein de l’administration et non par les tribunaux de droit commun. Il en va naturellement que juger l’Administration c’est encore administrer.

La première étape fut ainsi celle de la justice retenue. Les litiges sont réglés par le ministre sous réserve de l’intervention éventuelle du chef de l’État. Il fait plus tard préparer les solutions par un conseil juridique, le Conseil d’État.

Est créé par la suite la justice déléguée. Le Conseil d’État est alors devenu en droit un juge à part entière, décidant dès lors de sa propre autorité consacrée par la loi du 24 mai 1872 sur la réorganisation du Conseil d’État et notamment l’article 9. La conséquence essentielle de la loi est qu’il est demandé au CE, juge suprême de l’ordre administratif juridictionnel, de créer par sa jurisprudence le droit administratif moderne. Le problème posé par cette délégation parlementaire est celui de la légitimité juridique et politique du droit administratif. Dans le sens où ce droit va être produit par des juges dans un système juridique traditionnellement compris comme un système de droit législatif écrit et codifié.

L’arrêt Blanco de 1873 affirme l’autonomie du droit administratif. Il fait ressortir le caractère spécial et autonome du droit administratif, pour démontrer la nécessité de rendre ce droit adaptable et évolutif et enfin en conclure une justification des capacités jurisprudentielles attribuées au Conseil d’État. Dès lors, il va par sa jurisprudence de principe, définir à la fois les règles juridiques du fonctionnement de l’administration et les règles juridiques du contrôle contentieux de l’administration. De plus, le Conseil Constitutionnel est venu affirmer l’indépendance de la juridiction administrative et reconnu, à son profit, une réserve de compétence. Enfin, depuis la révision constitutionnelle de 2008 celle-ci s’est inscrite dans la Constitution par une mention du Conseil d’État dans son rôle juridictionnel à l’article 61-1.

Le Conseil d’État est à la fois juge de cassation, juge de premier ressort et juge d’appel. Tout cela, étant entendu qu’il se considère investi de « pouvoirs généraux de régulation de l’ordre juridictionnel administratif ».

Le Conseil d’État devient donc la juridiction administrative suprême et va progressivement développer son propre rôle jusqu’à s’attribuer lui-même un pouvoir normatif.

B. Le développement du pouvoir normatif du Conseil d’État, en tant que créateur et découvreur de normes nouvelles

Le droit administratif est fondamentalement jurisprudentiel. Le juge, à la fin du XIXe siècle, décide que pour régler un litige administratif il devait, faute d’une règle expresse applicable à l’affaire, dégager lui-même la base juridique de sa solution.

Parfois, le juge doit, pour rendre justice, prendre le rôle de législateur. Bien que le juge doit obligatoirement, par sa nature judiciaire, respecter la loi, il est souvent conduit à l’interpréter. Le rôle créateur de droit ressort, avec encore plus de clarté lorsqu’il « découvre » un Principe Général du Droit. Le Conseil révèle ainsi le principe des PGD dans l’arrêt fondateur Trompier-Gravier en 1944 et en tire d’importantes conséquences de droit. Il va même jusqu`à élever le statut du principe qu’il dégage en le déclarant constitutionnel, même sans aucun fondement écrit. C’est notamment le cas dans l’arrêt Koné, le Conseil d’État a jugé que l’Etat doit refuser une demande d’extradition pour un motif politique, principe dont il a estimé être reconnus non seulement par les lois de la République mais comme devant être constitutionnel. Le Conseil d’État pousse donc son audace normative jurisprudentielle encore plus loin en se donnant la capacité de former des normes à valeur constitutionnelle au sein de sa jurisprudence administrative. 

La jurisprudence est en outre essentielle. Bien que produite à l’occasion d’un contrôle juridictionnel, le juge joue un rôle créateur et donc « jurislateur » car le juge est interprète. Or, dès lors, il crée des règles et s’attribue un pouvoir normatif.  Les principes et les règles dégagés forment la jurisprudence, et doivent être respectées.

Les PGD occupent une place à part des normes jurisprudentielles. Leur histoire et leur valeur en révèlent l’originalité, et leur diversité en montre l’importance. L’absence de valeur juridique du préambule de la Constitution va venir inciter dans un premier temps le juge administratif à élaborer par sa jurisprudence un code de principes fondamentaux du droit. En effet, les PGD sont à l’origine basés sur la Constitution et autres dispositions législatives reflétant les valeurs juridiques en France. Par conséquent, tous les actes administratifs doivent être compatibles avec ces principes. C’est ainsi leur finalité, établie par le juge administratif, qui les caractérisent. Le juge administratif suppose qu’il existe de grands principes dont la reconnaissance comme règles de droit est indispensable pour compléter le cadre juridique. Par exemple, le juge administratif a imposé l’égalité de façon générale à travers le Principe Général d’Egalité qui trouve ses fondements dans la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789. Cependant, en pratique, les failles de la législation conduisent régulièrement le juge à développer de nouveaux Principes Généraux plus spécialisés.

Il faut donc bien comprendre d’où provient la légitimité de cette source de droit qui se distingue de la tradition juridique française.

Le Conseil d’État, en tant que juridiction suprême du droit administratif, droit distinct du droit commun, va représenter une controverse juridique, en ce sens que, contraire au principe de la séparation des pouvoirs, il va être attribué des pouvoirs à la fois juridiques et législatifs. Ceci étant justifié par sa nécessité fondamentale de fournir une justice administrative efficace. En outre, la légitimité de ce choix juridique résulte de conséquences historiques, du caractère spécial attribué aux institutions de l’État et le rôle interprétatif du juge.

II. La légitimité des capacités judiciaires et législatives du Conseil d’Etat

Le paradoxe fondamental du droit administratif en France provient essentiellement de sa nature spéciale en tant que droit des litiges concernant l’État. En outre, il se doit d’être ambigu au nom du bien public et de l’intérêt général. La légitimité de la création par un juge d’un droit administratif de prérogatives, au bénéfice exclusif de l’État, particulièrement dans un pays de tradition juridique de codification du droit, est ainsi de nature politique et démocratique.

A. Légitimité juridique, constitutionnelle, et démocratique

Selon Vedel, « L’administration est l’ensemble des activités du gouvernement et des autorités décentralisées étrangères à la conduite des relations internationales ou aux rapports entre les pouvoirs publics s’exerçant sous un régime de puissance publique»

Vedel estime ainsi que l’importance primordiale du droit administratif révèle la nécessité de fonder cette justice sur des normes constitutionnelles relatives aux organes de l’État et justifie son caractère indépendant du reste du droit commun. Pour Vedel, la justice administrative ne peut pas être uniquement d’origine législative car la justice administrative est fondamentale dans le système juridique français.

En application proprement française du principe de Montesquieu sur la séparation des pouvoirs, la Constitution distingue trois types d’organes : le législatif, l’exécutif et le judiciaire. Dès lors, Vedel cherche à légitimer et définir l’administration et le droit administratif à travers une analyse des différents organes inscrits dans la Constitution de 1958. Il rattache tout d’abord l’administration au pouvoir exécutif et principalement aux autorités que le gouvernement contrôle. En excluant de l’administration tout ce qui se rapporte au Parlement ou à l’autorité judiciaire. La conception vedelienne met aussi en avant les articles constitutionnels faisant référence soit explicitement soit implicitement à l’administration et au droit administratif. Il s’agit notamment des articles 13, 16, 20 21, 34, 37 et 38.

Enfin, Vedel établit les domaines exécutifs et gouvernementaux qui n’ont pas de caractères administratifs. Il se base sur l’arrêt Prince Napoléon du 19 février 1875, théorie des actes de gouvernements pour définir que certaines activités exécutives sont exclues du contrôle contentieux du juge administratif de par leur nature gouvernementale, internationale et politique.

D’autre part, le Conseil Constitutionnel garantit constitutionnellement comme principe fondamental, l’indépendance de la juridiction administrative à travers la loi de validation, décision du Conseil Constitutionnel le 22 juillet 1980. Par cette loi de validation, le Conseil Constitutionnel légitime la juridiction administrative constitutionnellement, en la rendant constitutionnelle. Le Conseil Constitutionnel va d’autant plus défendre les fondements du droit administratif lorsqu’il va intégrer la jurisprudence administrative à la jurisprudence constitutionnelle par un processus de constitutionnalisation de certains PGD formulés par le Conseil d’État.

Le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires est justifié par l’intérêt d’une bonne administration de la justice. Avec la décision du Conseil Constitutionnel, Conseil de la Concurrence de 1987 ce principe est de nature supra-législatif et non constitutionnel, dans l’intérêt d’une organisation authentiquement démocratique de la justice administrative et de la justice judiciaire. En pratique, cette décision admet et rend possible un transfert de compétences entre juridiction administrative et juridiction judiciaire afin d’assurer une justice démocratique.

Le Conseil d’État, en tant que jurislateur, possédant des capacités législatives et judiciaires est légitimé constitutionnellement et démocratiquement. Cependant, son caractère spécial reste néanmoins ambigu, paradoxal et controversé .

B. Critique juridique, démocratique, et constitutionnelle

La forme jurisprudentielle du droit, bien que justifiée dans le contexte du Conseil d’État, ne vient pas sans défauts de précarité, esotérisme et rétroactivité.

En effet, la variabilité de la jurisprudence permet d’une part la capacité d’adaptabilité à chaque cas afin d’offrir une bonne administration de la justice adaptée au cas individuel mais d’autre part apporte de l’instabilité.

À cela s’ajoutent également des problèmes pratiques tels que la codification de son droit. À défaut de textes, c’est bien au juge qu’il revient en cas de litige de fixer les règles mais en résulte souvent un caractère, certes adaptable mais imprévisible. Il a été remarqué que le juge va parfois au-delà de ses limites, notamment lorsque le Conseil d’État dans l’arrêt Cadot détermine ses propres compétences ou lorsqu’il s’autorise lui-même, notamment dans l’arrêt Koné à élever un PGD au statut constitutionnel.  En outre, cela souligne une contradiction entre les PGD et le principe de la séparation des pouvoir législatif et juridictionnel souligné aux articles 4 et 5 du Code civil ainsi que le principe de séparation des pouvoirs législatif, judiciaire et exécutif qui est un principe essentiellement démocratique, constitutionnel et juridique.

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